نشریه الکترونیک حقوق

سرمقاله

علی حاجی پور — 2005-03-26T05:00:00Z

با بهره گیری از پایه الکترونیک، اولین نشریه الکترونیک حقوق ایران در محیط مجازی اینترنت پا به عرصه حیات نهاده است.

از زمانی که برای ادامه تحصیل در رشته حقوق عمومی، به فرانسه آمدم، متوجه ذاتیات دنیای الکترونیک شده و راغب مطالعه آن گردیدم، سایت های اینترنتی مختلفی تاسیس نمودم که از آن جمله می توانم از سایت حقوق نام ببرم. رساله دوره مدرک تحصیلات عالی عمیق در حقوق بنیادین ام را با بزرگ استاد حقوق اساسی فرانسه، زنده یاد لوئی فاورو، تحت عنوان رای الکترونیک از راه دور نوشتم. رساله دکترایم را با نام دوباره سازماندهی دموکراسی در عصر اطلاعات باز با زنده یاد فاورو شروع کردم که متاسفانه زمانه غدار ایشان را از همه ما گرفت.

در سرآغاز نشریه الکترونیک حقوق، این مقدمه را از باب بیان آگاهی علمی ام از رسانه های الکترونیک و واقف بودن به ارتباطات انفورماتیک و حقوق می نویسم.

خوشحالم که اینک نشریه الکترونیک حقوق را که در زمره اولین نشریات الکترونیک حقوقی دنیاست به وجود می آید. امید آنکه بتواند تا سر منزل مقصود برسد.

یاد می کنم از استاد و اسطوره ابدی ام، لوئی فاورو، آنگاه که زنده بود در جریان کارهایم از قبیل تاسیس و اداره سایت حقوق ایران بود و تشویق های گرم، صمیمی و صادقانه اش مایه دلگرمی و ادامه کارم بود و اکنون نیز آن کلام ها، نگاهها و تشویق های گرم و نافذ، در وجودم نقشی ابدی یافته اند. بی تردید امروز نیز روح بزرگش از ایجاد این پایگاه علمی جدید شاد است، لذا این کار را به روح این انسان بزرگ تقدیم می دارم .

* * *

از آنجا که نشریه حاضر، اولین نشریه الکترونیک حقوق ایران می باشد، بجاست سرمقاله حاضر (سرمقاله شماره اول) را به بحث در خصوص تاریخچه و نیز جایگاه امروزین رسانه های الکترونیک اختصاص و به طور فرعی، از این رهگذر به نگرش های بدبینانه به رسانه های اینترنتی نیز اشاره و پاسخی اجمالی دهیم.

* * *

با شروع انقلاب صنعتی، دنیا وارد مرحله جدیدی از تاریخ شده است. با این انقلاب، چاپخانه به وجود آمد. این نوآوری به نوبه خود انقلابی در عرصه ارتباطات و اطلاع رسانی به وجود آورد. کتابها در شمارگان زیاد و غیر قابل مقایسه با وضعیت قبل از آن, تکثیر و منتشر شدند، روزنامه ها و نشریات پدید آمدند و منبع اطلاع رسانی مردم شدند. اطلاع رسانی کتبی و بسیار متکثر جای اطلاع رسانی شفاهی و نسبتا بسته و کم برد را گرفت. چاپخانه که در ابتدا در خدمت تکثیر کتب مقدس بود، به سرعت در خدمت جریان روشنفکری قرار گرفت. حالا دیگر مباحث روشنفکری محدود به محافل محدود آکادمیک نبود، این جریان از طریق کتابها، نشریات و خصوصا روزنامه ها به درون تمام خانه ها آمد. عصر نوی اروپا بی تردید مدیون این کارویژه چاپخانه است.

توسعه و پیشرفت فن آوری های نوین روندی بود که تازه فقط شروع شده بود! وسایل ارتباط جمعی پیشرفته تری پدید آمدند، رادیو و آنگاه تلویزیون. حالا دیگر اطلاع رسانی جزء جداناپذیر زندگی انسان مدرن شده بود. زمانه ارتباطات و اطلاعات است.

رایانه، در دهه ٧٠ میلادی به جمع رسانه های همگانی پیوست. با تولد شبکه جهانی اینترنت بود که آخرین تکامل رسانه ای عصر ارتباطات و اطلاع رسانی تحقق یافت. بی تردید روند رشد تکاملی انواع رسانه های اطلاع رسانی قطع نشده است اما در این سالیان که ما زندگی می کنیم، اینترنت محور اساسی ارتباطات و اطلاع رسانی است.

اینترنت می رود که تمام تعاریف و ضوابط حاکم بر رسانه های ارتباطی و اطلاع رسانی قبل از خود را به طور بنیادی به هم ریزد و طرحی نوین در اندازد!

در دنیای قبل از اینترنت، یکی روزنامه نگار بود، دیگری عکاس و آن دیگری فیلم بردار،یکی مدیر انتشارات بود، یکی مدیر نشریه و به همین ترتیب. وسایل فن آوری جدید به سرعت فراوان و در دسترس همگان قرار گرفتند. امروزه یک شخص می تواند به راحتی یک سایت اینترنتی یا وبلاگ بسازد و در قالب آن به روزنامه نگاری بپردازد، می تواند در هر مکان و هر زمان با دوربین های عکاسی و فیلمبرداری یا با موبایل های با امکانات عکاسی یا فیلمبرداری، عکس یا فیلم بگیرد و آنها را ظرف چند ثانیه به روی سایت اینترنتی یا وبلاگش بفرستد تا هر انسانی در هر مکان از این دهکده جهانی و در هر زمان به آنها مراجعه کند.

امروزه هر شخصی می تواند در این دنیای مجازی موسسه انتشاراتی تاسیس کند. کتابهای الکترونیک، کتابخانه های الکترونیک و نشریات الکترونیک به شدت دارند جایگزین نوع کاغذی خود می شوند.

دنیا دیگر دنیای سابق نیست، روزنامه نگار، عکاس، فیلمبردار، انتشارات، کتاب، نشریه، کتابخانه، استاد، دانشگاه و ... دیگر دارند معانی سنتی خود را از دست می دهند. اگر فکر می کنید که این نوشته من مقداری از واقعیت دور است، جواب می دهم که در آینده بسیار نزدیک - با توجه به سرعت خارق العاده گسترش وسایل فن آوری نوین- خود به چشم خویش تحقق این نوشته مرا خواهید دید. من خود با توجه به موضوع رساله های دوره تحصیلات پیشرفته و دوره دکترایم (که در بالا به آنها اشاره شد) با اعماق تحولاتی که گردباد اینترنت در پی دارد، آشنایم.

اینترنت در حد قابلیت خود، همه امکانات بشر را ارائه می دهد. برای مثال، در رساله دوره تحصیلات عالی عمیق ام، ـ به عنوان اولین حقوقدان ـ به بررسی همه جانبه امکان استفاده از وسایل فن آوری نوین (از قبیل اینترنت، موبایل، تلویزیون کابله و ...) برای رای دادن پرداختم. اینترنت حتی قابلیت انجام دادن عمل رای دادن که امری بسیار حساس است را دارد, دیگر باقی مسائل جای خود دارند! چون که صد آمد نود هم پیش ماست!

بنابراین دنیای کنونی دنیائی است که اینترنت بر همه چیز سایه افکنده است؛ به گونه ای که این باوری دور از واقعیت به نظر نمی رسد که بگوئیم امروزه دیگر هر چه در اینترنت نباشد، در حکم عدم است و گویا وجود ندارد!

در این روند، رسانه های سنتی (کتاب، نشریه، روزنامه، دانشگاه، انتشاراتی و . . .) که شاهد عدم تجانس خود با دنیای جدید و لذا متروک ماندن و از دست دادن خیل عظیم مخاطبان هستند سریعا به اینترنت می پیوندند. پیوستن اینان به اینترنت لزوما به آنها همان جایگاه رفیعی که در نظام سنتی داشتند، نمی دهد؛ زیرا با رقبای جدیدی در این دنیای مجازی مواجه اند که در این محیط مجازی به وجود آمده و ادامه حیات می دهند.

جای تاسف است که از دوستان ایرانی حقوقدان ساکن خارج از کشور ( در این مثال خاص: ساکن فرانسه) که حتی دست اندرکار کارهای نشریاتی نیز هستند و سوای اینها، در این دنیای مدرن، خود هر روزه خوشه چین خرمن اینترنت هستند، اینترنت را به این خاطر که هر کسی هر چیزی می تواند در آن منتشر کند، فضائی غیر علمی و غیر قابل اهمیت می دانند! اینان از نوشته هائی که در اینترنت منتشر می شوند، به عنوان "نوشته اینترنتی" نام می برند و منظورشان از این اصطلاح، این است که این نوع نوشته ها را از نوشته جدی و علمی (که برای اینان مترادف با نوشته کاغذی است) متمایز گردانند! این تصور، در خوشبینانه ترین حالت، نوشته های اینترنتی را هم ردیف نوشته های منتشر در روزنامه ها می داند؛ نوشته هائی که در شان چاپ در نشریات علمی نمی باشند!

این دوستان اگر اندکی در اعماق دریای اینترنت غواصی کنند به چشم خویش همان تفاوتی را بین واقعیات این دنیا با تصورات دنیای ذهنی خود می بینند که اصحاب کهف بعد از بیداری از خواب چندین قرنی خود، در برخورد با دنیای جدید لمس کردند. به نظر می رسد که دلیل بدبینی و تصور تحقیر کننده این دوستان در مورد اینترنت، بیگانگی آنان با این واقعیت است که اینترنت یک امکان ایده آل در خدمت آزادی بیان بشر می باشد. توضیح آنکه در دنیای قبل از اینترنت و خصوصا در کشورهای کمتر دموکراتیک، ابزارهای اطلاع رسانی قابل دسترسی برای همگان نبوده است هم به خاطر سیاست حکومت در هرچه کمتر بودن ابزارهای اطلاع رسانی بیدارگر، منتقد و شفافیت زا و هم به خاطر هزینه های اقتصادی نسبتا زیاد برای ایجاد و تداوم یک رسانه؛ اما در عصر اینترنت، از یک سو، سیاست های دولت در محدود کردن دسترسی شهروندان به رسانه اینترنت جوابگو نیست و از دیگر سوی، ایجاد و تداوم یک سایت یا وبلاگ اینترنتی هزینه قابل توجهی بر نمی دارد. لذا به مدد اینترنت موانع بر سر راه آزادی بیان برداشته شده اند و شاید بشر بیشتر از هر زمانی دیگر، از آزادی واقعی بیان بهره مند است.

حال که همه مردم دنیا می توانند از اینترنت به عنوان رسانه ای برای انتشار افکارشان بهره مند شوند، نباید به خاطر این "کمیت"، "کیفیت" را فدا کرد بلکه درست این است که کاری به کمیت نداشته باشیم، نگوئیم چون همه دارند در اینترنت می نویسند، لذا نوشته های مندرج در آن "اینترنتی" هستند، یعنی ارزش علمی ندارند! بلکه باید به کیفیت کار نظر داشت و در مورد هر نوشته جداگانه قضاوت کرد. حتی اگر اکثریت مطالب منتشره در اینترنت، مطالبی پیش پا افتاده و روزمره و غیر علمی باشند، این نتیجه گیری کمیتی، این حق را به ما نمی دهد که از آن حکم واحدی در مورد همه و بدون توجه به کیفیت ها، استنتاج کنیم.

آری، نوجوان 14 ساله برای خود سایت تاسیس می کند و افکار و خاطراتش را منتشر می کند ولی در عین حال فلان استاد از فلان دانشگاه معروف نیز سایت یا وبلاگ دارد و مطالب و مقالاتش را در آنجا منتشر می کند. ذکر این نکته خالی از فایده نیست که مساله به حدی حائز اهمیت است که برخی دانشگاهها این امکان را در اختیار اساتید و دانشجویانشان گذارده اند که بتوانند در سایت دانشگاه برای خود وبلاگ تاسیس کنند و به انتشار اندیشه ها و نوشته های علمی شان بپردازند!

پس برای قضاوت در خصوص علمی بودن یا نبودن مطالب منتشر در اینترنت نمی توان حکم واحدی صادر کرد، بلکه باید در خصوص هر نوشته جداگانه و با نگرش به محتوای آن قضاوت کرد.

از لحاظ علمی هیچ تفاوتی بین نوشته اینترنتی و نوشته کاغذی نیست. تنها تفاوت یک نوشته منتشر شده در اینترنت با یک نوشته منتشر شده بر روی کاغذ، فقط پایه ای است که آن نوشته ها روی آن منتشر می شوند، نوشته اینترنتی روی پایه الکترونیک منتشر می شود و نوشته کاغذی روی پایه کاغذ. حال که تفاوت نوشته الکترونیک با نوشته کاغذی فقط همین است، آیا تفکری که بخواهد همچنان از تمایز نوشته اینترنتی با نوشته کاغذی با هدف ارجحیت علمی دادن به نوشته کاغذی دفاع کند، منطقی است؟

آنانی که تصورشان از کار علمی، کاری است که بر روی کاغذ منتشر شود، با اندکی تامل در می یابند که این تصور صرفا ناشی از عادت آنان به نوشته های کاغذی است! این عادت یقینا با گذشت زمان آرام آرام رنگ می بازد و رخت بر می بندد، کما اینکه امروزه، در روابط بین آنانی که به اینترنت دسترسی دارند، ایمیل (نامه الکترونیک) جای نامه های کاغذی را گرفته است. آینده از آن اینترنت است و "الکترونیک" در مورد هر چیز که امکان پذیر باشد، جانشین بلامنازع و نوع غیر قابل رقابت خواهد شد.

مناسبت کاویدن اینچنینی این دیدگاه در شروع به کار نشریه الکترونیک حقوق ایران، ارائه توضیحی شفاف است برای کسانی که همانند دوستان فوق الذکر فکر می کنند یا هنوز دنیای الکترونیک برایشان مبهم است.

در مورد مساله حمایت از انتشار کارهای علمی در اینترنت نیز باید گفت که خوشبختانه قانونگذاری های ملی، حمایت های شایسته ای از حق مولف در عرصه اینترنت به عمل آورده و می آورند. از این رو نگرانی های از بابت نقض حقوق مولف در اینترنت، به شدت مرتفع می گردند. برای اثبات این کلام، می توان با جستجوئی مختصر در اینترنت -با آنکه اینترنت هنوز در دوران شروع اش به سر می برد- در یافت که چه تعداد نشریه، کتاب، رساله دکترا و ... الکترونیک، با متن کامل، در اینترنت قابل دسترسی می باشند.

مدیریت این نشریه با باور ژرف به دنیای جدید و رسانه اینترنت -که خود به روش علمی مشغول تحقیق در خصوص آن است- اقدام به تاسیس این نشریه نموده است. امید آنکه این اقدام علمی همانند تاسیس سایت حقوق ، بتواند در خدمت پیشبرد حقوق ایران عزیز و نیز خدمت علمی شایسته به حقوقدان های ایرانی باشد

Licence de Libre Diffusion des Documents

علی حاجی پور — 2005-03-06T04:15:42Z

Ce document peut être librement lu, stocké, reproduit, diffusé, traduit et cité par tous moyens et sur tous supports aux conditions suivantes :

tout lecteur ou utilisateur de ce document reconnaît avoir pris connaissance de ce qu'aucune garantie n'est donnée quant à son contenu, à tout point de vue, notamment véracité, précision et adéquation pour toute utilisation ;

il n'est procédé à aucune modification autre que cosmétique, changement de format de représentation, traduction, correction d'une erreur de syntaxe évidente, ou en accord avec les clauses ci-dessous ;

des commentaires ou additions peuvent êtres insérés à condition d'apparaître clairement comme tels ; les traductions ou fragments doivent faire clairement référence à une copie originale complète, si possible à une copie facilement accessible.

les traductions et les commentaires ou ajouts insérés doivent être datés et leur(s) auteur(s) doi(ven)t être identifiable(s) (éventuellement au travers d'un alias) ;

cette licence est préservée et s'applique à l'ensemble du document et des modifications et ajouts éventuels (sauf en cas de citation courte), quelqu'en soit le format de représentation ;

quel que soit le mode de stockage, reproduction ou diffusion, toute personne ayant accès à une version numérisée ce document doit pouvoir en faire une copie numérisée dans un format directement utilisable et si possible éditable, suivant les standards publics, et publiquement documentés, en usage.

la transmission de ce document à un tiers se fait avec transmission de cette licence, sans modification, et en particulier sans addition de clause ou contrainte nouvelle, explicite ou implicite, liée ou non à cette transmission. En particulier, en cas d'inclusion dans une base de données ou une collection, le propriétaire ou l'exploitant de la base ou de la collection s'interdit tout droit de regard lié à ce stockage et concernant l'utilisation qui pourrait être faite du document après extraction de la base ou de la collection, seul ou en relation avec d'autres documents.

Toute incompatibilité des clauses ci-dessus avec des dispositions ou contraintes légales, contractuelles ou judiciaires implique une limitation correspondante du droit de lecture, utilisation ou redistribution verbatim ou modifiée du document.

Free Document Dissemination Licence

علی حاجی پور — 2005-03-06T04:12:06Z

This document may be freely read, stored, reproduced, disseminated, translated or quoted by any means and on any medium provided the following conditions are met:

every reader or user of this document acknowledges that he his aware that no guarantee is given regarding its contents, on any account, and specifically concerning veracity, accuracy and fitness for any purpose;

no modification is made other than cosmetic, change of representation format, translation, correction of obvious syntactic errors, or as permitted by the clauses below;

comments and other additions may be inserted, provided they clearly appear as such; translations or fragments must clearly refer to an original complete version, preferably one that is easily accessed whenever possible;

translations, comments and other additions must be dated and their author(s) must be identifiable (possibly via an alias);

this licence is preserved and applies to the whole document with modifications and additions (except for brief quotes), independently of the representation format;

whatever the mode of storage, reproduction or dissemination, anyone able to access a digitized version of this document must be able to make a digitized copy in a format directly usable, and if possible editable, according to accepted, and publicly documented, public standards;

redistributing this document to a third party requires simultaneous redistribution of this licence, without modification, and in particular without any further condition or restriction, expressed or implied, related or not to this redistribution. In particular, in case of inclusion in a database or collection, the owner or the manager of the database or the collection renounces any right related to this inclusion and concerning the possible uses of the document after extraction from the database or the collection, whether alone or in relation with other documents.

Any incompatibility of the above clauses with legal, contractual or judiciary decisions or constraints implies a corresponding limitation of reading, usage, or redistribution rights for this document, verbatim or modified.

حقوق مولف در این سایت

علی حاجی پور — 2005-03-06T04:07:13Z

مطالب منتشره توسط این تارنما مشمول حقوق مولف و کپی رایت مي باشند. جهت رعایت شایسته حقوق معنوی نشریه و صاحبان آثار منتشره، هرگونه استفاده از مطالب منتشره در نشریه الکترونیک حقوق و سایت اینترنتی آن در صورتی مجاز است که: آدرس دقیق سایت، نام دقیق نشربه، شماره نشریه، تاریخ نشر، عنوان دقیق نوشته و آدرس کامل اینترنتی آن و نام دقیق صاحب نوشته کاملا و بدون هیچ گونه ابهامی ذکر گردند.

رجوع شود به: Creative Commons و Licence de Libre Diffusion des Documents

La Première Revue Électronique Iranienne de Droit

علی حاجی پور — 2005-03-06T03:54:06Z

La Revue Electronique Iranienne de Droit

Hoqooq = droit en français

Directeur : Ali Hajipour

ISSN : 1769-7085

Volume en cours

Volumes antérieurs

Index thématique

Présentation de Hoqooq
Soumission d'articles

Droits d'auteur
Tout texte reste la propriété de son auteur. Néanmoins, Hoqooq demande d'être citée à l'occasion de toute autre publication du texte en question

Courrier électronique : info[at] hoqooq.net
Téléphone : 0033.44.22.70.168
Télécopieur : 0033.44.22.70.168

Iran's First Electronic Law Journal

علی حاجی پور — 2005-03-06T03:46:44Z

The Iranian Electronic Journal of Law

Hoqooq= Law in english

ISSN: 1769-7085

Director :Ali Hajipour

Current issue
Back issues

Theme index

Presentation of Hoqooq

Founded in 2004, The Iranian Electronic Journal of Law is a generalist law journal that publishes articles by practitioners, professors, and students in all areas of the law.

Submission of texts

Copyright
Copyright for texts published in Hoqooq remains the property of authors. However, any further publication should be accompanied by an acknowledgement of Hoqooq as the place of initial publication

Email: info[at] hoqooq.net
Telephone: 0033.44.22.70.168
Fax: 0033.44.22.70.168

"انسان گلوبال " پارادايم قرن بيست و يکم

احمد تقوائی — 2005-01-15T18:43:24Z

دو پديده ای که زندگی انسان را در قرن بيست و يکم بيش از هرچيز ديگری تحت تاثير خود قرار داده است شکل گيری اقتصاد فراصنعتی از يکسو و جوامع فراملی و گلوبال از سوی ديگر است.

پيرامون روندهای گلوبال و اثرات ان بر جوامع تاکنون نظريات گوناگونی مطرح گرديده و بسياری از صاحب نظران در موافقت و مخالفت با ان اظهار نظر کرده اند. با وجود انکه اين روندها ، نيروهای سياسی جهان را بر ان داشته که استراتژی و برنامه های خود را با ان منطبق سازند ، ليکن نيروهای سياسی ايران کمتر به اين موضوع پرداخته و غالبا چنين تصور ميکنند که افت وخيزهای سياسی و اقتصادی جامعه ما با تحولات جهانی و گلوبال بی رابطه ميباشند. تجربه فليپين ، اندونزی ، افريقای جنوبی و دهها کشور ديگر نشان ميدهد که تنها با تکرار شعارهای کلی درباره اصلاحات و دمکراسی جوامع عقب مانده قادر به حل مشکلات خود نخواهند بود. پايان دادن به عقب ماندگی و رشد اقتصادی و رسيدن به عدالت و ازادی نيازمند برنامه ای است که با نيازهای زمانه و قرن بيست و يکم خوانائی داشته و هماهنگ گردد.

جايگاه مبارزه با فساد مالي در قوانين و مقررات و نقش و وظيفه دستگاههاي نظارتي نظام در مبارزه مذکور

2005-01-15T18:18:53Z

پيشگفتار

در اوايل سال 1380، سالي که رهبر معظم انقلاب اسلامي آنرا سال رفتار علوي نام نهادند، و در تاريخ 10/2/80 معظم له طي فرماني 8 مادهاي سران قواي سه گانه و ارگانهاي نظارتي تابعه را به مبارزه جدي و قاطع با فساد اقتصادي و مالي مکلف فرمودند. گرچه از آن تاريخ تاکنون قواي 3گانه فعاليتهاي خوب و قابل توجهي از بعد عملي انجام دادهاند، اما از بعد نظري تاکنون اقدام چشمگيري صورت نگرفته است. در اين مقاله سعي ميشود با بررسي قوانين و مقررات ناظر به فعاليتهاي مالي جايگاه قانوني چنين وظيفه اي و راه کارهاي آن بررسي شود.

مقدمه:
بررسي قوانين و مقررات مربوط به فساد مالي بيانگر آنست که قوانين و مقررات مذکور از 4 جنبه ميتوانند مورد تجزيه و تحليل علمي قرار گيرند: دسته اول قوانين و مقرراتي هستند که ناظر به قبل از وقوع و بروز فساد مالي بوده و قانونگزار آنها را به عنوان ابزارهايي جهت پيشگيري از وقوع فساد وضع نموده است دسته دوم قوانين و مقرراتي ميباشند که قانونگزار از طريق ابزارها و دستگاههاي قانوني و کارکنان دستگاههاي مذکور و از مجراي اينگونه قوانين و مقررات سعي مينمايد با يک نظارت همزمان با فعاليت قانوني دستگاه، از وقوع فساد جلوگيري نمايد. بديهي است اينگونه قوانين و مقررات نيز تا حدودي جنبه پيشگيرانه داشته ولي به لحاظ اينکه همزمان با وقوع عمليات مالي غير فاسد صورت ميگيرد ميتوان از آنها به عنوان قوانين و مقررات جداگانهاي اشاره نمود دسته سوم قوانين و مقرراتي هستند که حاکم بر مرحله پس از بروز وقوع فساد ميباشند و نهايتاً دسته آخر قوانين و مقررات حاکم بر دستگاههاي نظارتي ميباشد که در کليه مراحل وقوع يک عمل فسادبار چه قبل، چه حين و چه بعد از وقوع آن با اينگونه فعاليتهاي فاسد و نامشروع مبارزه مينمايند. موارد فوق را به اختصار در سطوح ذيل ميآوريم:

بخش اول:
قوانين و مقررات ناظر بر پيشگيري از فساد:

همانگونه که رهبر معظم انقلاب در بند 8 فرمان خود مقرر فرمودهاند، در مبارزه با فساد نبايد به جاي پرداختن به ريشهها وام الفسادها به سراغ ضعفا و خطاهاي کوچک رفت. بنابراين از اين لحاظ در مبارزه با فساد مالي لازم است بيشتر به ريشهها توجه نمود و در مبارزه با ريشهها نيز مهمترين ابزار مبارزه با فساد، بحث پيشگيري از وقوع فساد ميباشد. در اينخصوص در قوانين و مقررات جاري، احکام و تکاليفي وجود دارد که به اختصار به آنها اشاره مينماييم:
مبحث يکم: قانون اساسي:
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به عنوان منشور ملت، در اصول متعددي به بحث پيشگيري از فساد مالي و اداري به شرح ذيل اشاره گرديده است:
1- در اصل چهارم قانون اساسي مقرر گرديده که تمام قوانين و مقررات اعم از مدني، جزايي، مالي، اقتصادي و... بايد براساس موازين اسلامي باشد. بديهي است در دين مبين اسلام هيچگونه جايگاهي براي امور مفسدهدار و نامشروع شناخته نشده و همين امر سبب ميگردد قوانين منطبق با موازين مذکور، سلامت اقتصادي و مالي جامعه را تنظيم و از بروز فساد جلوگيري نمايند.
2- بندهاي 1 و 2و 3 و 5و 6و 8 اصل چهل و سوم قانون اساسي از تامين نيازهاي اساسي، ايجاد شرايط و امکانات کار براي همه و تنظيم برنامه اقتصادي کشور و منع انحصار و ربا و ديگر معاملات حرام و منع اسراف و تبذير و... صحبت گرديده که هريک از موارد فوق ميتوانند راه را بر وقوع مفاسد مالي ببندد. به عنوان مثال در جامعهاي که نيازهاي اساسي مردم نظير مسکن و خوراک و پوشاک تامين شود، امکان بروز فسادهايي نظير اختلاس و رشوه و.. از بين ميرود و يا در جامعهاي که داراي برنامه منظم اقتصادي باشد اشخاص ضمن برآورده نمودن نيازهاي مادي، اقدام به خودسازي معنوي نموده و خود را از ورطه فساد دور ميدارند. همچنين در جامعهاي که اضرار به غير و احتکار و ربا حرام شده باشد، بسياري از مفاسد مالي محلي براي وقوع نمييابد.
3-در اصل چهل و چهارم قانون اساسي مقرر گرديده مالکيت در 3 بخش دولتي، تعاوني و خصوصي به شرطي معتبر و مورد حمايت ميباشد که از محدوده قوانين اسلام تجاوز ننموده باشد.
4- در اصل چهل و هفتم قانون اساسي نيز صرفاً مالکيت حاصل از طرق مشروع محترم و مورد قبول شناخته شده است.
5- در اصل يکصدو پنجاه و سوم نيز انعقاد هرگونه قراردادي که منجر به سلطه بيگانگان بر منابع طبيعي و اقتصادي و... کشور شود ممنوع گرديده است.
6- در بند «5» اصل صد و پنجاه و ششم نيز «پيشگيري از وقوع جرم (اعم از جرائم مالي و غيره) به عنوان يکي از وظايف قوه قضاييه ذکر گرديده است. بنابراين قوه قضاييه مکلف است در موارديکه تشخيص دهد امکان وقوع جرائم و مفاسدي در آينده ميرود بايد از طريق راههاي قانوني از وقوع آن جلوگيري نمايد.
7- طبق اصل صدو چهل و دو دارايي رهبر، رئيس جمهور، معاونان رئيس جمهور، وزيران و همسر و فرزندان قبل... از خدمت توسط رئيس قوه قضاييه رسيدگي ميگردد که برخلاف حق افزايش نيافته باشد. گرچه اين اصل تاکنون بدرستي اجراءنشده و گرچه نظارت رئيس قوه قضاييه بر دارايي رهبري امري خلاف شئون اداري و سلسله مراتب آن ميباشد و ليکن خود اين اصل بيانگر تاکيد قانون اساسي بر پيشگيري از وقوع جرم و فساد ميباشد.
مبحث دوم: قوانين عادي
بديهي است دامنه قوانين عادي به اندازهاي وسيع و گسترده ميباشد که ذکر تمام قوانين و مقررات مربوط به آنها که حاوي احکام و تکاليفي در خصوص پيشگيري از وقوع فساد مالي باشد، مشکل بوده و از اين حيث صرفاً قوانين و مقررات مهم ذکر ميگردند:
1-قانون ممنوعيت دولت از مذاکره و عقد قرارداد راجع به امتياز نفت با خارجيها مصوب 11 آذر ماه 1323 مقرر داشته که هيچ نخست وزير، وزير و اشخاصي که کفالت از مقام آنها و يا معاونت ميکنند، نميتوانند راجع به امتياز نفت با هيچيک از نمايندگي رسمي و غير رسمي دول مجاور و غير مجاور و يا نمايندگان شرکتهاي نفت و هرکس غير از اينها مذاکراتي که صورت رسمي و اثر قانوني دارد بکند و يا اينکه قراردادي امضاءنمايند. در ماده 2 قانون مذکور مذاکرات مذکور منوط به استحضارو اطلاع مجلس شوراي ملي گرديدهاند. و در ماده 3 حبس از 2 تا 8 سال و انفصال دائم از خدمت دولتي به عنوان مجازات متخلف مقرر گرديده است.
همانگونه که مشخص ميشود، قانونگزار به منظور اينکه از رانت خواري و سوء استفاده مقامات طراز اول کشور از مقام و موقعيتشان جلوگيري نمايد، در مقام پيشگيري از وقوع تخلفات احتمالي، نامبردگان را از مذاکره در خصوص نفت با خارجيها ممنوع نموده است.
2- قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمايندگان مجلسين و کارمندان در معاملات دولتي و کشوري مصوب 2/10/1337: در قانون مذکور که يکي از قوانين جزايي بسيار مهم در کشورمان ميباشد، قانونگزار مسئولين رده اول نظام اعم از نخست وزير، وزير، نمايندگان مجلس، سفرا، استانداران و تمامي کارکنان کشوري و لشکري و برخي از اشخاص حقوقي وابسته به دولت و حتي برخي از اقارب نسبي و سببي کارکنان دولت را از مداخله در معاملات دولتي و کشوري که فهرست آن در تبصره 3 ماده اول قانون مذکور آمده است، ممنوع نموده و براي افراد متخلف مجازات حبس 2 تا 4 سال را پيشبيني نموده است. بدون شک قانون مذکور يکي از قوانين حياتي و با اهميت در مجموعه قوانين و مقررات نظام اسلامي ايران بوده که براساس آن هيچ مستخدم دولتي نميتواند مستقيم يا غير مستقيم در يک معامله با دولت شخصاً يا از طريق ديگري مداخله نمايد و از اين حيث قانونگزار راه سوءاستفاده از بيتالمال را بسته و به عنوان يک تدبير پيشگيرانه اجازه نداده مستخدمين دولت از نفوذ و مقام و منزلت اداري خود سوءاستفاده نموده و بر بيت المال دستاندازي نمايند. بديهي است قانون مذکور با توجه به تاريخ تصويب در حال حاضر شامل برخي از مقامات کشور نظير رئيس جمهور، رهبري، اعضاي مجمع تشخيص مصلحت نظام و.. نميشود و اصل لزوم تفسير مضيق در حقوق جزا موجب ميگردد قانون مذکور را به افراد مذکور تسري ندهيم.
3- قانون مربوط به رسيدگي به دارايي وزراء و کارمندان دولت اعم از کشوري و لشکري و شهرداريها و موسسات وابسته به آنها مصوب 19/2/1337: گرچه قانون مذکور مقرر نموده که از تاريخ تصويب اين قانون اشخاص مذکور يعني وزراءو کارکنان دولت و همسر و فرزندان آنها که به هر طريقي پاداش از دولت ميگيرند، مکلف هستند صورت دارايي و درآمد خود و فرزندان تحت و لايت خود را به مراجع قانوني مربوطه تسليم و رسيد دريافت دارند و از اين حيث قانون مذکور خيلي واجد جنبه پيشگيري نيست، ليکن تبصره ماده اول قانون مذکور که مقرر داشته کليه کارکنان جديدالاستخدام بايد موقع ورود به خدمت دولت، صورت دارايي و درآمد خود و همسر و فرزندان خود را به مراجع مذکور تسليم نمايند، کاملاً جنبه پيشگيري دارد و مقنن سعي داشته از سوء استفاده مستخدمين دولت از مقام و موقعيت شغلي خود جلوگيري نموده تانامبردگان در حين خدمت من غير حق دارايي و ثروت خود را از مجاري غير قانوني و به صورت بادآورده انباشته ننمايند ودست به تکاثر ثروت نزنند.
4- قانون ممنوعيت تصدي بيش از يک شغل دولتي مصوب 11/10/73:
يکي از اصول مترقي قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اصل «141» بوده که مقرر داشته «رئيس جمهوري، معاونان رئيس جمهور، وزيران و کارمندان دولت نميتوانند بيش از يک شغل دولتي داشته باشند...» در راستاي اجراي اين اصل قانون صدرالذکر تصويب گرديده و قانونگزار به منظور جلوگيري از فساد اداري و مالي (سوء استفاده از مقام و موقعيتهاي متعدد شغلي) و منع دريافتهاي متعدد از منابع متعدد دولتي، مستخدمين دولتي را در تمام سطوح از تصدي بيش از يک شغل دولتي ممنوع نموده است. اجراي دقيق اصل فوق سبب ميگردد که عدهاي مشاغل متعدد دولتي را در انحصار خود در نياورده و از اين حيث موجب تضييع بيتالمال نگردند. اضافه مينمايد مشاغل تحقيقاتي و آموزشي از شمول ممنوعتيهاي فوق خارج گرديدهاند. لازم به ذکر است که ريشه قوانين مذکور در تبصره «29» قانون بودجه سال 44 (منع دريافت از بيش از يک صندوق دولتي) به چشم ميخورد.
5- قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي مصوب 27/4/72:
از آنجائيکه معاملات خارجي جزو آندسته معاملاتي ميباشند که مربوط به قراردادهاي کلان تجاري و اقتصادي و... ميباشند قانونگزار در قانون مصوب فوقالذکر مقرر نموده است که قبول هرگونه پورسانت (درصد) از قبيل وجه، مال، سند پرداخت وجه يا تسليم مال تحت هر عنوان به طور مستقيم يا غير مستقيم در رابطه با معاملات خارجي قواي 3گانه و..ممنوع است.» شان نزول و وظيفه تصويب قانون مورداشاره آنستکه افرادي که از طرف دولت ماموريت انجام اينگونه معاملات را دارند، از طريق دريافت وجوه يا امتيازاتي نظير پورسانت به هر عنوان خواه به عنوان هديه و پاداش و... باشد مصالح و منافع مالي عمومي را ناديده نگرفته و باکسب منافع نامشروع مالي مذکور منافع مشروع کلان را زير پا نگذارند. بديهي است در معاملات داخلي چنين ممنوعيتي نيز وجود دارد که در قسمتهاي بعدي به آن اشاره ميگردد.
در پايان اين قسمت لازم به ذکر ميداند که علاوه بر قوانين کلي و عمومي صدرالاشاره، قوانين متعدد ديگري در خصوص پيشگيري از فساد مالي وجود دارد که به لحاظ کم اهميتي به آنها اشاره نميشود.

بخش دوم:
قوانين و مقررات ودستگاههائي که همزمان باانجام فعاليتها و وظايف قانوني دستگاهها، بطور مستمر از بروز مفاسد مالي جلوگيري مينمايند:

1- قانون محاسبات عمومي:
يکي از قوانيني که در خصوص موضوع صدرالذکر وجود دارد قانون محاسبات عمومي ميباشدکه در ماده «31» آن شخص ذيحساب به عنوان مامور وزارت امور اقتصادي و دارايي موظف گرديده که بر امور مالي و محاسباتي دستگاهها و صحت و سلامت حسابهاي آن نظارت نمايد. مامور مذکور وظيفه دارد طبق ماده «53» قانون محاسبات عمومي تمامي پرداختهارا با قوانين و مقررات تطبيق داده تا در صورتيکه دستور خرج مسئولين دستگاهها مذکور خلاف قوانين و مقررات بوده از آن پرداخت جلوگيري و در صورتيکه مسئولين فوق بر دستور غير قانوني خود اصرار داشته باشند، شخص ذيحساب طبق ماده «91» قانون محاسبات عمومي جريان را به وزارت امور اقتصادي و دارايي و ديوان محاسبات گزارش نمايد. بديهي است وجود ذيحساب و وظايف و مسئوليتهايي که ايشان دارد و نظارت مستمري که ايشان در هنگام خرج و هزينه بعمل ميآورد ميتواند عامل مهمي در مبارزه بامفاسد مالي و اقتصادي باشد. اينگونه نظارت را امروزه نظارت حين خرج ميگويند که يکي از اهرمهاي جلوگيري از بروز فساد ميباشد.
2-قوانين و مقررات خاص:
برخي از دستگاهها وجود دارند که مشمول قانون محاسبات عمومي و مواد 31 و 53 و 91 آن نبوده ولي اينگونه دستگاهها طبق قوانين و مقررات خاص خود داراي شخصي به عنوان مسئول و مدير امور مالي با همان وظايف و مسئوليتهاي ذيحساب ميباشند و اين شخص از اين لحاظ و به مثابه ذيحساب نقش مهمي در مبارزه با فساد مالي و اقتصادي دارد.
3- قانون برنامه و بودجه:
علاوه بر قانون محاسبات عمومي و قوانين و مقررات عام و خاص ديگري که از طريق اشخاصي نظير ذيحساب و مسئول و مدير امور مالي مراقبت لازم را در اجراي قوانين و مقررات بعمل ميآورند تا از بروز مفاسد مالي جلوگيري شود، در ماده 34 قانون برنامه و بودجه سازمان برنامه و بودجه سابق و سازمان مديريت و برنامهريزي فعلي موظف گرديده، به طور مستمر از عمليات طرحها و فعاليتهاي دستگاههاي اجرايي بازديد و بازرسي بعمل آورده تا مطابقت يا عدم مطابقت عمليات صورت گرفته و نتايج حاصله با هدفها و سياستهاي تعيين شده در قوانين مشخص گردد. بديهي است يکي از موارد و نقاط آسيبپذير که در آن بيم بروز مفاسد مالي ميرود، فعاليتها و طرحهاي عمراني دستگاهها بوده که بعضاً در جريان اجراء آنها مشکلات و نواقصي به چشم ميخورد و بعضاً در جريان اجراء آنها حيف و ميلهايي صورت ميپذيرد که در صورت انجام نقش قانوني و وظايف محوله توسط سازمان مورد اشاره، اينگونه مفاسد کمتر به منصه بروز و ظهور ميرسد.

بخش سوم:
مبارزه با فساد مالي بعد از تحقق فساد:

گرچه اين شعار هميشگي که پيشگيري از درمان بهتر ميباشد يک شعار مناسب و ايدهآل بوده ولي در برخي موارد پيشگيري کاري از پيش نميبرد و مراقبت و نظارت در حين عمل نيز کارساز نميباشد. در اينگونه موارد طبق فرمايش رهبر بزرگوار انقلاب بايد از طريق ضمانت اجراهاي کيفري و اداري «قاطعانه ضربه عدالت را وارد نمود». در اين بخش از سيستم قانوني کشورمان نيزالحمدلله قوانين و مقررات متعددي وجودداردکه ناظر به مرحله پس از بروز تخلف ميباشند. اينگونه قوانين در عوض پيشبيني راههاي جلوگيري از فساد، ناظر به مرحله بعد از وقوع فساد و بيانگر مجازاتها و تنبيه مفسدين ميباشد که اهم آنها را در ذيل ميآوريم.
1- قانون مجازات اسلامي:
قانون مذکور قانون عام وکلي حاکم بر جرائم و مجازاتها بوده که در طي مواد متعددي مجازاتهايي را براي مجرمين مالي و غير مالي پيشبيني نموده است. از جمله در فصل يازدهم قانون مذکور براي جرايمي نظير ارتشاء، ربا و کلاهبرداري به عنوان جرايم مهم مالي، مجازاتهايي سنگين پيشبيني گرديده است. به عنوان مثال در ماده 592 قانون مذکورپيشبيني گرديده که هرکس عالماً عامداً براي اقدام به اجراي امري يا امتناع از انجام امري که از وظايف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري مصوب سال 67 مجمع تشخيص مصلحت نظام ميباشد، وجه يا مالي يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را مستقيم يا غير مستقيم بدهد، در حکم راشي است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشي از ارتشاء به حبس از 6 ماه تا 3 سال و يا تا 74 ضربه شلاق محکوم ميشود.
بنابراين هر مستخدم دولتي در هريک از قواي 3 گانه يا ساير دستگاهها و نهادها، وجوهي تحت اين عنوان دريافت نمايد به مجازات مذکور محکوم ميشود. در ماده 598 قانون مجازات اسلامي که يکي از بهترين مواد قانون مذکور ميباشد، استفاده غير مجاز از وجوه و اموال عمومي و دولتي و اهمال و تفريطي که موجب تضييع بيتالمال شود مستلزم مجازات گرديده است. به عنوان مثال ممکن است کارمندي ماشين حساب اداره را به منزل برده تا پس از چند روز استفاده، آنرا به اداره برگرداند، اين شخص گرچه مختلس محسوب نميشود ولي تحت عنوان استفاده غير مجاز مورد تنبيه قرا ميگيرد. در ماده 599 تدليس و فريبکاري در انجام معاملات يا انجام وظايف محوله و در ماده 600 وصول درآمدها غير قانوني توسط مسئولين دولتي و در ماده 601 احتساب وجوه يا فعاليتهاي انجام نگرفته به حساب دولت و در ماده 603 احتساب سود و نفع و منفعت در معاملات و مزايدهها و مناقصهها و تشخيصات و امتيازات مربوط به دستگاههاي دولتي توسط مسئولين و کارکنان اين دستگاهها مستلزم مجازات 6ماه تا 5 سال شناخته شده است.
2- در قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداري مصوب 15آذر 1367 نيز قانونگزار مجازاتهايي را براي اشخاصيکه مرتکب اعمال مجرمانه مذکور ميشوند، پيشبيني نموده و حتي در ماده 4 قانون اخيرالذکر مقرر گرديده در صورتيکه عمل افراد مذکور به صورت شبکهاي باشد و مصداق افساد في الارض را داشته باشد، مرتکب به اعدام محکوم ميشود.
3- در قانون مجازات تباني در معاملات دولتي مصوب 19/3/48 مقرر گرديده که اشخاصيکه در معاملات يامناقصهها و مزايدههاي دولتي يا... با يکديگر تباني کنند و در نتيجه ضرري متوجه دولت و ياشرکتها وموسسات دولتي و... بشود به حبس از يک تا سه سال جزاي نقدي به ميزان آنچه من غير حق تحصيل نمودهاند محکوم ميشوند و در صورتيکه نامبردگان مستخدم دولت باشند، به حداکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتي ... محکوم ميشوند. همانگونه که ملاحظه ميشود، قانونگزار در قانون مورداشاره، جرم مهم وسنگين «تباني» را پيشبيني نموده تا از طريق آن کساني را که به صورت همکاري و همفکري بر عليه مصالح و منافع مالي کشور اقدام مينمايند و در نتيجه تباني نامشروع آنهابيتالمال ضايع ميشود، مورد مجازت و تنبيه قرار دهد.
4-در قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي کشور مصوب 28/9/69 نيز مقتن اخلال در نظام پولي و ارزي کشور از طريق قاچاق عمده ارز، ضرب سکه قلب يا جعل اسکناس و...و اخلال در امر توزيع مايحتاج عمومي و اخلال در نظام توليدي کشور يا اقدام به خارج نمودن ميراث فرهنگي و... را با مجازتهاي سنگين که از 5 سال حبس شروع و تا اعدام را شامل ميشود، ممنوع نموده است. بررسي جرائم مذکور حکايت از آن دارد مقنن بر آن بوده تا کسانيکه به هر نحوي قصد دارند نظام و سيستم اقتصادي کشور را به قصد تکاثر ثروت شخصي يا با هدف کمک به بيگانگان و مخالفان نظام با چالش و فروپاشي مواجه نمايند، از قصد شومشان بازداشته و آنها را به مجازات سنگين محکوم نمايد.
5- دادگاه موضوع اصل 49 قانون اساسي و قانون نحوه اجراي اصل 49 قانون اساسي مصوب 17/5/63 :
در اصل 49 قانون اساسي دولت موظف گرديده ثروتهاي ناشي از ربا، غصب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سوء استفاده از موقوفات، سوء استفاده از مقاطعهکاريها و معاملات دولتي، فروش زمينهاي موات و مباحات اصلي، داير کردن اماکن فسادو ساير موارد نامشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بيتالمال بدهد براين اساس در سال 63 قانون نحوه اجراي اصل 49 تصويب و ماده 2 آن مقرر داشته که شورايعالي قضايي (قوه قضاييه) در هريک از استانهاي کشور و شهرستانهايي که لازم بداند شعبه يا شعبي از دادگاه انقلاب را جهت رسيدگي و ثبوت شرعي دعاوي مطروحه معين نمايد. اگر داگاه احراز کند که ثروت نامشروع از ارتکاب جرم حاصل شده، مجرم را به مجازات لازم محکوم ميکند و مال نيز به صاحب آن يا بيتالمال داده ميشود.
فلسفه وضع قانون مذکور آنست که دولت بارسيدگي و ثبوت شرعي، داراييها و اموال حاصله از راههاي نامشروع نظير ربا و سرقت و اختلاس غيره را به صاحب آن برگرداند و ودر صورتيکه به بيتالمال مربوط ميشود، آنرا به بيتالمال برگرداند. شايد اصولاً نيازي به وضع اين قانون مشاهده نميشود، اما پيشبيني اصل 49 در قانون اساسي حاکي از آنستکه نظام اسلامي هيچگونه مماشات و سازگاري با افراديکه از راههاي نامشروع دست به مال اندوزي زدهاند، ندارد و در مبارزه با اينگونه افراد فاسد قاطعيت دارد.
6-ديوان محاسبات کشور
عدهاي ديوان محاسبات را «دادگاه مالي» نظام و پاسدار بيتالمال ميدانند و براين اساس شان و جايگاه خاصي براي آن قائل ميباشند.بررسي قانون ديوان محاسبات کشور بويژه ماده يک اين قانون که صراحتاً هدف ديوان محاسبات را اعمال کنترل و نظارت مستمر مالي به منظور پاسداري از بيتالمال دانسته، مويد ديدگاه مذکور ميباشد. ديوان محاسبات در حراست از بيتالمال داراي وظايف و اختيارات خطيري ميباشد که به اختصار آنها را ذيلاً ذکر مينمائيم:
الف) حسابرسي يا رسيدگي به کليه حسابهاي درآمد و هزينه و دريافتها و پرداختهاي دستگاهها ب)بررسي وقوع عمليات مالي در دستگاهها ج)رسيدگي به موجودي حساب اموال و دارايي دستگاهها د) رسيدگي به حساب کسري ابواب جمعي و تخلفات مالي مامورين ذيربط دولتي هـ) و...
از طرفي بر طبق بند «هـ» ماده 23 قانون ديوان محاسبات، ديوان به هرگونه سوء استفاده و تخلف و تسامح در حفظ اموال و اسناد ووجوه دولتي و يا هر خرج يا تصميم نادرستي که باعث اتلاف وياتضييع بيتالمال شود، رسيدگي مينمايد.
بررسي قانون ديوان محاسبات بيانگر آنستکه ديوان مذکور بدون آنکه قبل از خرج يا در حين خرج حق مداخله داشته باشد، صرفاً پس از انجام مرحله خرج و هزينه شدن وجوه و اعتبارات، از طريق نظارت مستمر مالي پس از خرج خود، بررسي مينمايد که آيا وجوه و اعتبارات مصوب و تخصيص داده شده در محل قانوني مربوطه هزينه گرديده است، يا خير؟
بنابراين ديوان محاسبات يکي از دستگاههاي نظارتي مهم نظام بوده ليکن نقش آن به لحاظ وظايف و تکاليف قانوني جنبه پيشگيري ندارد، بلکه در صورت انجام هزينههاي غير قانوني متخلفين را پس از رسيدگي در دادسراي ديوان محاسبات و هياتهاي مستشاري به مجازاتهاي اداري محکوم مينمايد. اضافه مينمايد ديوان محاسبات طبق ماده 42 قانون ديوان محاسبات، حق تحقيق و تفحص در تمام امور مالي کشور را دارد و از اين طريق ميتواند ريشههاي فساد را کشف و خنثي نمايد.

بخش چهارم و پاياني:
دستگاههاي مختلط وقوانين مربوط به آنها:

برخي از دستگاهها وجود دارند که طبق قوانين و مقررات مربوطه عمل نظارتي آنها و مبارزه آنها با فساد جنبه مستمر داشته يعني هم قبل از وقوع فساد ميتوانند هشدار و تذکر دهند، هم در حين وقوع فساد ميتوانند مراقبت لازم و پييگيري قانوني خود را انجام دهند و هم پس از بروز و وقوع فساد ميتوانند از طريق مراجع قانوني به مبارزه با فساد و مجازات متخلفين بپردازند که ذيلاً آنها را توضيح ميدهيم:
1) سازمان بارزسي کل کشور:
سازمان بازرسي کل کشور در راستاي اجراي اصل 74 قانون اساسي و طبق قانون تشکيل سازمان بازرسي کل کشور تشکيل و وظيفه بازرسي مستمر تمام وزارتخانهها و ادارات و انجام بازرسهايي فوقالعاده و اعلام موارد تخلف و نارساييها و سوء جريانات اداري و مالي را به عهده دارد (ماده 2 قانون تشکيل سازمان بازرسي کل کشور) به عبارت ديگر سازمان بازرسي موظف است مراقبت لازم را بنمايد که دستگاهها، قوانين را به نحو درست و قانوني اجرا نموده و جريان امور جنبه صحيح و درست داشته باشد و براي انجام اين امر ميتواند در تمام موارد تذکرات پيشگيرانه را به دستگاهها و مسئولين و کارکنان بدهد ودر جريان فعاليتهاي دستگاههاي قرار گرفته و ازطريق مراقبتهاي قانوني اجازه ندهد حسن جريان امور به مخاطره بيفتد و در صورت وقوع تخلف نيز ميتواند گزارش امر را به دستگاه قضايي داده تا دستگاه قضايي متخلفين را به مجازاتهاي قانوني برساند. بنابراين، قانون تشکيل سازمان بازرسي کل کشور يکي از قوانيني است که فعاليت مستمر مبارزه با فساد مالي و اداري را از طريق سازمان بازرسي و در تمام مراحل تحقق يک پديده مفسده بار و مجرمانه چه قبل چه در حين و چه بعداز وقوع آن انجام ميدهد.
2) وزارت اطلاعات:
وزارت اطلاعات طبق قانون تاسيس وزارت اطلاعات جمهوري اسلامي مصوب سال 62 با هدف کسب و پرورش اطلاعات امنيتي و اطلاعات خارجي و حفاظت اطلاعات و ضد جاسوسي و بدست آوردن آگاهيهاي لازم از وضعيت دشمنان داخلي و خارجي جهت «پيشگيري« و «مقابله با توطئههاي» آنان عليه انقلاب تشکيل گرديده است. (ماده يک قانون تاسيس) از طرفي طبق ماده 10 قانون مذکور وزارت اطلاعات مامور کشف توطئهها و فعاليتهاي براندازي، جاسوسي، خرابکاري و... گرديده است. بنابراين وزارت مذکور باتوجه به وظايف قانوني محوله طبق قانون تاسيس وظيفه خطيري در امر مبارزه با مفاسد اقتصادي و مالي و... در تمام مراحل شکل گيري اينگونه فعاليتهاي خلاف قانون به عهده داشته و ميتواند گامهاي مهم و موثري در مبارزه با فعاليتهاي نامشروع و فاسدمالي بردارد.

نقد راى ديوان عدالت ادارى در خصوص تجديد نظر در آراى كميته هاى انظباطي دانشگاهها

محمد جلالی — 2005-01-15T18:09:36Z

خوانندگان محترم نوشته اي كه ذيلا از نظر مي گذرد بررسي حقوقي يكي از آراء صادره از سوي هيات عمومي ديوان عدالت اداري است كه در خصوص يكي از مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي صادر شده است. قبل از پرداختن به موضوع ذكر اين نكته لازم به نظر مي رسد كه اين نوشته در سال 1378 درست بعد از صدور راي ديوان به رشته تحرير در آمده است و هر چند مدت زمان نسبتا زيادي از آن مي گذرد، اما موضوع آن همچنان جزء مباحث روز است و از تازگي آن چيزي كاسته نشده است.

همچنين مي بايست به اين نكته نيز اشاره داشت كه نگارش " نقد" بر آراء مراجع عالي قضايي چنان كه هم اكنون در كشورهاي داراي سيستم حقوقي پيشرفته مرسوم است و در گذشته در ايران نيز به صورت اندك از جانب برخي حقوقدانان بزرگ رايج بوده است، مي تواند به نوبه خود در توليد و تغذيه ادبيات حقوقي نقش برجسته يي داشته باشد.

در واقع با وجود تسلط نوعي شرايط رخوت و نا اميدي در جامعه حقوقي ما رسالت يك حقوقدان همواره نقادي وضعيت موجود در چارچوب اصول پذيرفته شده به اميد صلاح و روزبهي جامعه است و نه افتادن در دام سياست بازاني كه هر روز رنگي عوض مي كنند. از اين رو به عنوان نمونه نقد بر تصميمات نه چندان پايه دار برخي نهاد ها نيز خود مي تواند به عنوان وظيفه اي مهم تلقي گردد.

و نهايتا از خوانندگان محترمي كه در باره سير تحول موضوع داراي اطلاعاتي حقوقي هستند، مي خواهيم تا دانسته هاي خود را با ما و ديگر خوانندگان در ميان بگذرانندو.

به نام خدا
ديوان عدالت اداري در تاريخ9/8/1378 در يك اقدام بي سابقه، با صدور يك راي حالب تحولي شگرف را در عرصه حقوق عمومي ابداع نمود.
اين تحول كه بر اثر ابطال دو مصوبه صادره از سوي شوراي عالي انقلاب فرهنگي ايجاد شده است، در حقيقت نگاهي جديد و پويا به مفاهيمي عالي در حوزه حقوق عمومي است؛ مفاهيمي همچون قاعده تفكيك قوا ، استقلال قوا، تعريف دقيق قانون از نقطه نظر شكلي و ماهوي و تفكيك آن ساير مقررات دولتي ، حقوق مردم، مصرحه در قانون اساسي همانند حق تظلم و داد خواهي به مراجع قضايي صالح و... كه دير زماني در تصميم گيريها و رويه قضايي يا جايگاهي نداشتند يا اينكه به صورت اصولي بدانها نگريسته نمي شد و هنوز هم آنچنان كه بايد و شايد نمي شود.
شعف در عين تعجب از صدور چنين رايي، وقتي افزايش مي يابد كه در يابيم حتي در حال حاضر نيز با وجود تحولات عمده در نوع نگاهها، هنوز هستند افكاري كه با مفاهيم ياد شده اصولا بيگانه اند و به عنوان مثال وقتي صحبت از قانون مي شود، هر آنچه را كه قدرت حاكمه (در هر رده و مقامي) اراده نمايد،قانون تلقي نموده و آثار قانون را بر آن اراده مترتب مي دارند.
حال بهتر است قبل از تحليل و بررسي اين راي ابتدائا به موضوع و سوابق آن اشاره اي هر چند مختصر صورت گيرد، سپس در نكات مثبت و منفي آن غور و تامل گردد.
شوراي عالي انقلاب فرهنگي طي دو مصوبه در سالهاي 65 و 77 در خصوص تجديد نظر در احكام و آراي تنبيهي صادره از كميته هاي انظباطي دانشگاه رويه اي را ايجاد كرده بود كه بر اساس آن ، احكام و آراي تنبيهي اين«كميسيون هاي اداري » در ديوان عدالت اداري به عنوان يك مرجع عالي دادرسي اداري غير قابل طرح و رسيدگي بود.
در آبان ماه 1378 چهار شهروند جمهوري اسلامي ايران طي شكايتي به ديوان عدالت اداري خواستار ابطال اين دو مصوبه مي گردند و اعلام مي دارند كه اين دو مصوبه مغاير اصول،4 ،36 ،61 ،90،159،173 قانون اساسي و و خارج از صلاحيت مرجع تصميم گيرنده و خلاف شرع مي باشد.
دبير شوراي عالي انقلاب فرهنگي در پاسخ به استعلام ديوان چنين اعلام مي دارد: «در ابتداي كار شوراي انقلاب فرهنگي زماني كه ضوابط گزينش دانشجو و كميته انضباطي دانشجويان در دست تصويب بود،با توجه به اينكه مسئله ماهيت قضايي داشته و برخي موارد مستلزم دستور توبيخ،مجازات و سلب مزايا و برخي حقوق از دانشجويان است، ضروري تشخيص داده شد كه طبق نامه شماره9718، 1 مورخ29/11/1363رياست محترم شوراي عالي انقلاب فرهنگي وقت از حضرت امام كسب تكليف نموده تا حدود اختيارات شوراي عالي را در اين زمينه مشخص نمايند.همانطور كه در پي نوشت نامه آمده است حضرت امام قدس سره ضوابط و قواعدي را كه شوراي عالي وضع مي نمايد در حد قانون دانسته و فرموده اند كه به آنها بايد ترتيب اثر داده شود.»(روزنامه رسمي شماره 1606 تاريخ 28/11/1378)
همچنين شوراي نگهبان نيز در تاريخ18/9/1370 در خصوص ادعاي خلاف شرع بودن مصوبه هشتادوسو مين جلسه مورخ11/6/1365 شوراي انقلاب فرهنگي چنين اظهار نظر نموده است :«همانگونه كه در متن مصوبه مذكور امده است، چون اين مصوبه با استفاده از اذن مقام معظم رهبري حضرت امام (قدس سره الشريف) وضع شده است، فلذا خلاف شرع نمي باشد.» (روزنامه رسمي شماره 1606 تاريخ 28/11/1378)
جالب است كه بدانيم شوراي عالي انقلاب فرهنگي مصوبه هشتادوسو مين جلسه مورخ 11/6/1365 را براي جلوگيري از نقض تصميمات گزينش و كميته انضباطي دانشگاهها توسط مراجعي مثل كميسيون اصل نود مجلس شوراي اسلامي ، بازرسي كل كشور و ديوان عدالت اداري تصويب و صادر نموده بود.در اين مصوبه چنين آمده است:«بنابه تقاضاي هيات مركزي گزينش دانشجو در مورد كسب توضيح پيرامون ضوابط گزينش دانشجو اعلام گرديد كه هيات مركزي گزينش دانشجو در بررسي صلاحيت داوطلبان از نظر سياسي به صورت مورد مورد برخورد نمايد و در صورتي كه داوطلبي عملا بر ضد نظام جمهوري اسلامي باشد و يا صريحا عدم قبول نظام را بنمايد، مردود شود.»(مجموعه مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي سالهاي 63-67 اداره كل قوانين و مقررات كشور ص99)
همچنين شوراي انقلاب فرهنگي نيز در تاريخ 25/12/1377 در جلسه 439 خود در پي استفسار ديوان عدالت اداري در خصوص قابليت يا عدم قابليت تجديد نظر در احكام و آراي تنبيهي صادره از كميته انضباطي دانشگاهها مقرر نمود:
« احكام و آراي تنبيهي صادره از كميته انضباطي دانشگاهها،غير قابل رسيدگي در ديوان عدالت اداري است. »(مجموعه قوانين سال 77، روزنامه رسمي كشور ص 848)
پس از طرح شكايتي به خواسته ابطال دو مصوبه مذكور از طرف چند شهروند ايراني، هيات عمومي ديوان عدالت اداري در يك اقدام اصولي راي خود را به شرح زير انشاء و اصدار نمود:
« قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با تثبيت قاعده تفكيك و استقلال قواي مقننه ، مجريه و قضاييه از يكديگر وضع قانون در عموم مسايل را به شرح دو اصل 58 و71 به مجلس شوراي اسلامي و در حد مقرر در اصل 112 به مجمع تشخيص مصلحت نظام اختصاص داده است كه با اين وصف اطلاق قانون و يا تعميم مطلق وجوه مميزه آن به مقررات موضوعه ساير واحدهاي دولتي از جمله مصوبات شوراي انقلاب فرهنگي مبناي حقوقي و وجاهت قانوني ندارد و اين قبيل مصوبات از مقوله تصويب نامه ها و آيين نامه ها و نظامات دولتي محسوب و در صورت عدم مخالفت با احكام شرع و قوانين و خارج نبودن از حدود اختيارات قوه مجريه معتبر و متبع است. همچنين قانون اساسي با تاسيس مرجع قضايي نوين ديوان عدالت اداري به شرح اصل 173 رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامرين يا واحدها يا آيين نامه هاي دولتي و احقاق حقوق آنان را در صلاحيت ديوان مذكور قرار داده و حدود صلاحيت و اختيارات ان را به حكم قانونگذار موكول كرده است كه بر اساس آن قانون ديوان عدالت اداري در تاريخ 4/11/1363 به تصويب رسيده و به موجب ماده 11 اين قانون رسيدگي به اعتراضات اشخاص نسبت به مصوبات و نظامات دولتي و تصميمات و آراي قطعي مراجع غير قضايي از قبيل دادگاههاي اداري، شوراها، كميسيونها و هياتها ازجهات مقرر در قانون از جمله تكاليف ديوان اعلام شده است. نظر به اينكه فرمان مورخ 6/12/1363 حضرت امام خميني رضوان الله تعالي عليه مفيد جواز وضع ضوابط وقواعد خاص به منظور تنظيم و تنسيق امور مربوط به دانشگاهها و مؤسسات اموزش عالي و نحوه گزينش و امور انضباطي دانشجويان است و متضمن اذن وضع مقررات خارج از حدود امور مذكور و يا مغاير قانون اساسي و قوانين مصوب مجلس شوراي اسلامي از جمله سلب حق رسيدگي به شكايات توسط مراجع قضايي ونفي صلاحيت انان نمي باشد،مصوبه هشتادمين جلسه مؤرخ 11/6/1365 ومصوبه جلسه 439 مؤرخ 25/12/1377 شوراي انقلاب فرهنگي مبني بر سلب حق تظلم و دادخواهي به مرجع قضايي صالح در خصوص مورد و نفي صلاحيت ديوان عدالت اداري در رسيدگي به اعتراضات نسبت به احكام هيات مركزي گزينش دانشجو و كميته انضباطي دانشجويان مغاير اصول و مواد قانوني فوق الذكر تشخيص داده مي شود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري دو مصوبه مذكور ابطال مي گردد. (روزنامه رسمي شماره 1606 تاريخ 28/11/1378)»
بعد از گذري اجمالي و در عين حال ضروري بر موضوع و سوابق وحواشي آن بجاست تا تامل و دقتي ويژه در نكات برجسته راي و نيز نتايج منطقي حاصل از آن صورت گيرد تا با دركي صحيح از آن ،اميدوار به صدور مجدد چنين آرايي و بلكه بهتر از آن در عرصه فرهنگ حقوقي كشورمان ايران باشيم.

1- در يك ارزيابي كلي منصفانه همانگونه كه در ابتداي مقاله نيز اشاره شد، حقيقتا مي بايست اين اقدام ديوان عدالت اداري در صدور چنين رايي را جسورانه ، بي سابقه ، نو و تحول يافته و در يك كلام عجيب ولي جالب توصيف نمود.
اينكه دليل اطلاق چنين توصيفاتي به اين اقدام چيست در ادامه روشن خواهد شد، ولي در اينجا فقط مي توان به مصوبه 439 شوراي انقلاب فرهنگي اشاره نمود كه ديوان عدالت اداري از شوراي عالي انقلاب فرهنگي در خصوص صلاحيت خود استفسار نموده و آن شورا نيز ديوان را فاقد صلاحيت اعلام مي دارد!
2- جالب بودن اقدام ديوان فارغ از هر دليل ضمني مي تواند باشد كه اين نهاد را به صدور چنين رايي واداشته است. ممكن است حتي برخي دلايل و انگيزه هاي سياسي را براي رسيدن به چنين نگرشي از جانب ديوان عنوان نمايند. اما به نظر بهتر است تا به اين راي صرفا با نگاهي حقوقي نگريسته شود تا ارزش واقعي آن درك شود و از نتايج پر آن نيز در آينده استفاده گردد.
3- در اين راي با دقتي قابل توصيف به مفاهيم و اصطلاحاتي اشاره شده است كه استناد به آنها در جاي خود، داراي اهميت و ارزش بالايي است. استناد به قاعده تفكيك و استقلال قواي مقننه، مجريه و قضاييه از يكديگر، اختصاص وضع قانون در عموم مسايل به مجلس شوراي اسلامي بنابر اصول قانون اساسي، توجه به مفهوم دقيق قانون و اشاره به برخي از حقوق مهم ملت مثل حق تظلم و دادخواهي به مرجع قضايي صالح از جمله اين مفاهيم است كه حداقل توجه به برخي از اين مفاهيم تاكنون آنچنان كه بايد و شايد مطمح نظر مراجع قانون گذاري وشبه قانون گذاري موجود نبوده است.
4- در ميان بسياري از نكات قابل توجه دراين راي، آنچه دراوج اهميت قرار دارد و از جهتي آنرا مي توان مهمترين دستاورد اين راي به حساب آورد، توجه به مفهوم دقيق قانون و تفكيك آن از مقررات دولتي است.
مي دانيم كه در مفهوم دقيق قانون مي بايست به تعريف آن از جنبه ماهوي و شكلي ،تواما توجه نمود. بر اين اساس قانون مجموعه قواعد ومقررات عام، كلي و دايمي لازم الاجرست كه توسط مرجع صلاحيتدار (در كشور ما مجلس شوراي اسلامي) وضع وتصويب مي شود.
به عبارت ديگر قانون علاوه بر دارابودن مفهومي ماهوي، از مفهومي شكلي نيز برخوردار است. منظور از مفهوم شكلي طي نمودن مراحل مختلف قانونگذاري است كه در كشور ما عبارتند از: مرحله پيشنهاد ، مرحله طرح و تصويب در مجلس شوراي اسلامي، تاييد شوراي نگهبان، امضاء رئيس جمهور و درج در روزنامه رسمي كه البته هر يك از اين مراحل فروعات و جزئيات فراواني را در خود دارند كه بررسي آنها از حوصله اين بحث خارج است.
البته مي بايست بر اين نكته تاكيد شود كه ساز وكار نظام قانونگذاري و نيز تهيه و تصويب مقررات دولتي دقيقا مي بايست بر اساس مكانيزمي باشد كه در قانون اساسي در نظر گرفته شده است.
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران هم براي وضع قانون و هم براي وضع مقررات دولتي ترتيب خاصي پيش بيني شده است كه رعايت آنها از سوي مراجع مختلف قدرت عمومي الزامي و ضروري است.
ساز و كار اعمال قوه مقننه آنچنان كه در اصول 58 و59 قانون اساسي بيان گرديده است، از طريق مجلس شوراي اسلامي و در برخي مسائل از طريق همه پرسي مي باشد. صلاحيت مجلس شوراي اسلامي در وضع قانون مستند به اصل 71 قانون اساسي،صلاحيتي انحصاري و در عين حال اختياري است. همچنين به استناد اصل 138 و قسمتي از اصل 85 قانون اساسي حق وضع مقررات دولتي ( آيين نامه، تصويب نامه، اساسنامه و صدور بخشنامه ) با هيات وزيران، كميسيون هاي متشكل از چند وزير و هر يك از وزيران مي باشد.
خلاف چنين ترتيبي چه با عنوان قانون ( كه فقط در صلاحيت انحصاري مجلس شوراي اسلامي است) و چه مقررات دولتي ( كه در شان دولت در اجزاء مختلف خود است) بدون شك خلاف بين و صريح قانون اساسي است.
ديوان عدالت اداري در راي مورد بحث به درستي، به اختصاص چنين صلاحيتي به مجلس شوراي اسلامي اشاره كرده و بيان داشته است: « ..........اطلاق قانون و يا تعميم مطلق وجوه مميزه آن به مقررات موضوعه ساير واحدهاي دولتي ....... مبناي حقوقي و وجاهت قانوني ندارد....... .»
مناسب است كه بدانيم شوراي عالي انقلاب فرهنگي، علاوه بر دو مصوبه ابطال شده، مصوبات ديگري نيز دارد كه در موضوعي كلي، به صراحت بيشتري صلاحيت خود را در وضع قانون اعلام مي كند. در يكي از مصوبات اين شورا در سال 66 چنين آمده است: « در مورد همكاري دولت در اجراي مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي مقرر مي گردد كه به دولت رسما و كتبا اطلاع داده شئد كه مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي در حكم قانون است و وزارتخانه هاي مختلف لازم است در مورد تامين بودجه و مساعدتهاي مورد نياز براي اجراي مصوبات و همچنين استخدام اشخاص، اهتمام ورزند.» (مجموعه قوانين سال 1366، روزنامه رسمي كشور، ص 21.)
به هر حال شايسته است كه ديوان عدالت اداري به هر طريق ممكن نسبت به ابطال اينگونه مصوبات نيز اقدام لازم را به عمل آورد.
5- دبير شوراي عالي انقلاب فرهنگي در پاسخ به استعلام ديوان عدالت اداري در توجيه فعاليت قانونگذاري خود به كسب تكليف رياست شوراي عالي انقلاب فرهنگي وقت از امام خميني در زمينه تعيين حدود اختيارات شوراي عالي انقلاب فرهنگي اشاره مي كند و چنين بيان مي دارد كه « حضرت امام (قدس سره) ضوابط و قواعدي را كه شوراي عالي وضع مي نمايد در حد قانون دانسته و فرموده اند كه به آنها ترتيب اثر داده شود.» (مجموعه مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي، سالهاي 63-67.)
هر چند با مراجعه به متن فرمان ايشان در خصوص اعتبار مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي استنباط فوق بسيار افراطي به نظر مي رسد، اما با اين حال با نگاهي صرفا حقوقي و خارج از مغالطات و مناقشات موجود مي بايست اذعان نمود كه حتي در چنين صورتي(داشتن فرماني صريح از امام خميني) نيز فرمان مزبور نمي تواند توجيه گر عمل غير قانوني تشكيلاتي باشد كه خود جايگاه قانوني موجهي ندارد. البته همه مي دانند كه بخت غلبه چنين نظري در شرايط كنوني از هيچ، فراتر نمي رود.
6- در بررسي منصفانه و حقوقي راي مورد بحث تنها به ذكر نقاط قوت و مثبت آن نبايد بسنده كرد. بلكه بي غرضانه مي بايست به نقاط ضعف و نقص هاي احتمالي آن نيز اشاره داشت.
البته ذكر اين نكته ها همانگونه كه مذكورافتاد نبايد مانع استقبال از چنين آرايي باشد، چون به هر حال برداشتن قدمهايي تا اين حد نيز در جاي خود بسيار قابل تقدير است.
بر اين اساس به نظر مي رسد كه در اين راي حداقل دو نكته قابل تامل وجود داشته باشد كه اميد مي رود در آراء بعدي اصلاح گردند:
الف – هيات عمومي ديوان، در ابتداي راي با اشاره به اختصاص صلاحيت وضع قانون در عموم مسائل به شرح دو اصل 58 و71 به مجلس در ادامه چنين بيان مي نمايد: « .........و در حد مقرر در اصل 112 به مجمع تشخيص مصلحت نظام .... » به اين ترتيب ديوان قائل به اين نظر است كه مجمع تشخيص مصلحت نظام هم در حدود مقرر در اصل 112 در كنار مجلس شوراي اسالامي، مرجع وضع قانون است. حال آنكه به صراحت همين اصل 112 مجمع تشخيص مصلحت نظام نه جهت قانونگذاري، بلكه « براي تشخيص مصلحت در مواردي كه مصوبه مجلس شوراي اسلامي را شوراي نگهبان خلاف موازين شرع و يا قانون اساسي بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شوراي نگهبان ر ا تامين نكند..... به دستور رهبري تشكيل مي شود..... »
بنابر اين، اعتقاد به دارابودن شان قانونگذاري توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام خلاف آشكار اصل 112 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي باشد.
ب – ديوان عدالت اداري با وجود انكه به درستي به استناد اصول 58 و 71 قانون اساسي، قانون را از مقررات دولتي قابل تفكيك مي داند، اما بدون توجه به اصول 138 و 85، مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي را جزء مقررات دولتي مي داند. حال آنكه به هيچ ترتيب نمي توان شوراي عالي انقلاب فرهنگي را حتي با وجود حضور برخي از اركان دولت نظير رئيس جمهور و برخي از وزراء از جمله مراجعي دانست كه صلاحيت تدوين و وضع مقررات دولتي را دارا هستند.
اگر چه تا كنون (1378 ) از سوي شوراي نگهبان به عنوان حافظ و نگهبان قانون اساسي اظهار نظر خاصي در مورد انطباق جايگاه شوراي عالي انقلاب فرهنگي با قانون اساسي صورت نگرفته است و حتي شوراي نگهبان در پاسخ به نخست وزير وقت كه با توجه به مشكلات ناشي از مصوبات شورا از نظر قانوني و اجرايي نسبت به مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات آن با قانون اساسي سئوال نموده بود، چنين اظهار نظر كرده است كه: « ستاد انقلاب فرهنگي(نام قبلي شورا) به موجب فرمان امام تشكيل سده و قانوني در باره طرز تشكيل و وظايف آن تا كنون به تصويب نرسيده است تا موضوع از جهت قانون اساسي مورد برسي و امعان نظر قرار گيرد.»، اما با اين وجود مي توان به يك نظر مشورتي شوراي نگهبان استناد نمود كه در پاسخ سئوال رياست جمهوري وقت در ارتباط با شوراي اقتصاد و انطباق تصميم گيريهاي آن با اصول قانون اساسي به اين شرح اظهار نظر كرده است: « تشكيل شوراهاي تصميم گيرنده در رابطه با امور اجرايي با عضويت افراد خارج از هيات وزراء با قانون اساسي مغايرت دارد.» (مهرپور، حسين، مجموعه نظريات شوراي نگهبان، چاپ اول، پاييز 1371، انتشارات كييهان، ج3، ص 257 و 258) و اين دقيقا رعايت همان مفهوم اصل 138 قانون اساسي مي باشد كه متاسفانه ديوان عدالت اداري هم آن را در اين راي ناديده گرفته است.
اين در حاليست كه نبايد فراموش كرد كه شوراي عالي انقلاب فرهنگي اقدام به وضع مقررات در حوزه هايي مي نمايد كه به طور مستقيم با حقوق و آزاديهاي عمومي در تنازع است و به هيچ عنوان يك وجدان حقوقي نمي تواند از كنار آن به راحتي بي تفاوت بگذرد.

Le vote électronique à distance

علی حاجی پور — 2005-01-15T05:33:14Z

Ce qui diffère le sujet de la présente recherche de celui du vote électronique dans son sens général et vaste, c'est qu'ici, l'accent se met sur le mot "distance". L'identification de votant, envoyer le vote, transmettre le vote, recevoir le vote, compter le vote, tous se font électroniquement et à distance. Alors que dans le vote électronique au sens général, de tels problèmes n'apparaissent pas dans la mesure où « la distance » n'existe pas.

Le vote électronique à distance, il se trouve actuellement à l'étape de sa création, mais les juristes n'ont pas encore pris de mesure juridique à cette étape-là.

Même certains groupes de travail qui se sont penchés sur cette question, généralement n'ont proposé que des grandes lignes et des exigences techniques en mettant l'accent sur des problématiques et en proposant des travaux à faire.

C'est la raison pour laquelle j'ai choisi "le vote électronique à distance" comme le sujet de mon mémoire.

Dans cette recherche, j'ai fait plusieurs propositions pour régler des problèmes évidents ou probables.

Il m'a fallu tout au long de ce travail faire preuve de longues réflexions après de multiples interrogations essayant de trouver des réponses en voie de maturité.

Dans la présente étude j'essaie de répondre à ces questions :

Quelle est la définition du vote électronique à distance ? Est-ce que le vote électronique est une modalité de vote ?

Quelles sont les différentes étapes d'une introduction de vote électronique à distance ? Est-ce qu'il est conforme avec les principes du droit électoral ? Est-ce que son introduction est conforme avec l'existence des autres modalités de vote ? Est-ce que le vote électronique à distance existe déjà quelque part ?

Mes hypothèses sont : le vote électronique à distance pourrait être introduit par des moyens électroniques permettant d'émettre le vote (par exemple l'ordinateur, le téléphone fixe, le téléphone portable et la télévision câblée) électroniquement à distance.

J'ai étudié cette modalité de vote en définissant les différentes notions et expressions utilisées dans ce domaine (la première partie), et par la suite, en réalisant une procédure (certes, en considérant les moyens et les possibilités électroniques actuels) pour exercer le vote électronique à distance en décrivant toutes les étapes de cette réalisation (la deuxième partie). À côté de chaque description, j'ai étudié les exigences juridiques et les obligations que cette introduction doit respecter.

Selon ce plan, toutes les étapes du vote sont exerçables électroniquement et à distance.

Cette introduction, elle doit respecter certains principes (la troisième et la quatrième partie). Ensuite, je vais étudier d'autres aspects de cette modalité de vote et surtout ses avantages et inconvénients. Par la suite, je présente généralement les législations probables, les projets pilotes et même les études déjà existantes ou en train de se faire (cinquième partie). Enfin je présenterai certaines annexes.

Je pourrais conclure que le vote électronique à distance, s'il s'exerce de la manière où je l'ai proposé dans cette étude, il respecterait les principes du droit électoral et donc son introduction sera conforme à ces principes et d'autres exigences juridiques.

À l'introduction du vote électronique, il faut modifier fondamentalement les lois et les règlements électoraux pour y inclure les dispositions de cette nouvelle modalité. Celles-ci relèvent de presque toutes les parties du code électoral.

Il convient de rappeler que le vote électronique à distance n'est qu'à son commencement. Évidemment, comme je l'ai développé dans cette recherche concernant l'avenir de cette modalité de vote, il changera les démocraties représentatives fondamentalement, ce qui exige des constitutionalistes de bien réfléchir, et de se projeter dès maintenant.